Após mais de 20 anos de discussão no Poder Judiciário, a conhecida “tese do século” foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para determinar que o ICMS seja excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
O julgamento ocorreu através do Recurso Extraordinário nº 574.706, em Repercussão Geral e teve a aplicação da sistemática da modulação de efeitos para limitar o alcance da decisão.
Apesar da vitória dos contribuintes, a Receita Federal e a Fazenda Nacional vêm articulando meios de interpretar a decisão do STF de forma totalmente distorcida, criando uma realidade paralela e um ataque frontal a jurisprudência e a legislação.
Isso porque, o Fisco alega que na apuração dos créditos das contribuições, o valor do ICMS destacado na nota fiscal igualmente deve ser excluído da base de cálculo. Ou seja, para a Fazenda, é preciso excluir os créditos decorrentes do ICMS destacado nas notas das operações de entrada, tal qual deve ser feito nas operações de saída.
Entretanto, essa interpretação não tem eficácia vinculante para os contribuintes e é flagrantemente contrária à literalidade da lei fiscal e à jurisprudência do STF.
Neste ponto, importante lembrar que o sistema de aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS é baseado no preço de aquisição da despesa creditável, onde há um confronto de base contra base e, portanto, de acordo com a legislação em vigor, deve ser apurado os créditos correspondentes ao valor total da entrada, não havendo nenhuma razão para restrição.
Tanto é assim que os Tribunais Regionais vêm afastando qualquer alegação neste sentido, como é possível verificar na recente decisão do TRF3:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. RE Nº 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À NEUTRALIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ICMS NO SISTEMA NÃO CUMULATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º.
O v. aresto embargado expressamente consignou que “não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da base de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS”.
Enquanto a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o preço da aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não se comunicam.
A decisão proferida no RE nº 574.706 em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema.
Não se verifica qualquer omissão ou contradição, tratando-se de mero inconformismo da embargante com a solução dada pela E. Turma.
Embargos de declaração rejeitados.”
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – 5000412-65.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 16/09/2021)
Da análise do julgamento acima citado, se verifica um entendimento condizente com a jurisprudência consolidada, onde se afastou qualquer interpretação desconexa da Fazenda relativa à exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.
Logo, percebe-se que a Fazenda, mesmo sem fundamentos, irá continuar empenhando energia e esforços públicos para reduzir o passivo criado, situação que poderá gerar novos contenciosos sobre o tema.
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