Em recente decisão, poderá o contribuinte tomar crédito em relação a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente.
Essa decisão foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Recurso Especial nº 525625/RS.
Na presente fundamentação pacificou-se a aplicação do art. 10 da Lei 87 de 1996, o qual assegura que o contribuinte substituto possua direito à restituição do valor do imposto pago diante da força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
Verifica-se a previsão do artigo supramencionado:
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1° Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2° Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.
Cumpre salientar, que essa autorização de creditamento da diferença do ICMS neste caso, vale apenas para operação em que o valor real da venda foi menor do que a base de cálculo presumida.
Apesar do que foi pacificado e entendido, houve divergência no presente julgamento com intuito de refutar o direito do contribuidor ao crédito discutido, compreendendo inclusive a fundamentação alegada e exposta pelo estado do Rio Grande do Sul que a pessoa jurídica deve provar que assumiu o ônus para requerer a restituição, outra hipótese seria que, poderia estar autorizado para solicitar a restituição por quem de fato assumiu o ônus.
No entanto, importa expor o Tema nº 201 do STF que possui repercussão geral, que aborda sobre a restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária.
Dispõe este tema que:
“Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Observa-se o disposto no art. 150, §7º da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
Diante do exposto, conclui-se que o creditamento em relação a diferença do ICMS pago a maior poderá ser realizado com fulcro no art. 150, §7º da Constituição Federal.
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